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La Plata, Buenos Aires, Lunes 22 de Julio de 2019 -  10:55 am 
OPINIÓN

24-04-2019

“Las relaciones de poder y su incidencia sobre reformas políticas institucionales”, por Daniel Rafecas


Muy buenas tardes, muchas gracias por la presencia de todos ustedes. Muchas gracias por esta invitación por parte del IDAES. Para mí también es un honor estar con los doctores López y Barcesat que han hecho dos magníficas presentaciones. En mi condición de penalista, así como el Dr. Barcesat ha trabajado en Derecho Constitucional, en mi caso he dedicado mi vida académica y mi trabajo profesional en el sistema penal, en este sentido voy a hacer algunas reflexiones en relación al título marco de este foro sobre “Institucionalidad Democrática y Neoliberalismo”.

Empezaré por una reflexión que tiene que ser el punto de partida, que es preguntarnos quiénes se benefician con el modelo neoliberal -algo que no se había dicho aquí pero que todos más o menos lo tenemos claro-, que son las grandes empresas transnacionales, que pretenden derribar todo tipo de barreras económicas, administrativas, jurídicas, para concentrar aún más capitales, aumentar la escala de la producción, bajar los costos, eliminar puestos de trabajo, bueno en fin, todo lo que ya sabemos y que hasta el propio Papa Francisco dijo que tiene muy claramente una gran preocupación y un gran enfrentamiento con esas grandes corporaciones, a nivel internacional y también en la Argentina, que vendría a ser una suerte de coincidencia en la preocupación con esta mesa.

Entonces preguntaba, ¿en qué le afecta el sistema penal argentino, por ejemplo, al modelo neoliberal y a sus beneficiarios? Para eso tenemos que hacer una mirada honesta y realista de quiénes van a parar al sistema penal: los pobres, los marginales, los extranjeros ilegales, las personas que ejercen la prostitución, las personas en condición de vulnerabilidad, los niños, las personas que reiteradamente van una y otra vez al sistema carcelario, lo que Zaffaroni denomina los grupos de personas con alta vulnerabilidad frente el sistema penal. Y esto además, está también reflejado en algunas informaciones estadísticas que proporciona año tras año en el sistema penal argentino y también el sistema penal regional, en el sentido de que, al menos, hay unas tres cuartas partes existentes de nuestros sistemas penales están ocupados en delitos contra la propiedad. Es decir, en un único bien jurídico, en una única política criminal de lucha contra la delincuencia, que obviamente son los delitos contra la propiedad: los robos, los hurtos, los fraudes, los daños, etc. Y el resto de los bienes jurídicos, que supuestamente deben ser objeto de protección penal, incluyendo todos aquellos bienes jurídicos que afectan o dañan mucho más profundamente el tejido social de una sociedad como los delitos económicos, los delitos tributarios, etc. se concentran, con suerte, en el 25% restante y de ese 25% por supuesto ni siquiera ocupan el 1%. Ese 25% está ocupado por delitos de tráfico de drogas, delitos que afectan por ejemplo la protección de las marcas y la propiedad intelectual, es decir, son delitos que lejos de preocupar a las grandes empresas también defienden sus negocios.

Y resulta que el elenco de esos imputados vuelven a ser, una vez más, personas de esas condiciones de alta vulnerabilidad frente al sistema penal.

También, lo podemos ver claramente en quiénes son los que van a la cárcel. Las cárceles están absolutamente pobladas de pobres, de personas excluidas del modelo social, económico y político de nuestra sociedad, y esto es una flagrante realidad, que sirve como plataforma, como punto de partida de esas reflexiones.

Habría que agregar también que, paradójicamente, el legislador penal argentino siempre ha sido mucho más prudente, cauteloso y diría compasivo si se quiere con las escalas penales de los delitos cometidos por los grandes capitales, delitos económicos societales y transnacionales, mientras que es cada vez más drástico en las escalas penales previstas para los “sospechosos de siempre”, con un aumento incesante de las escalas penales y en definitiva del ejercicio del poder punitivo respecto de pobres.

Bien, sobre esta base quisiera referirme a la lógica con la cual los modelos neoliberales en nuestro país hacen un uso provechoso para sus intereses del sistema penal con estas características, conformando una suerte de circulo vicioso cerrado sobre sí mismo, que se nutre, potencia y agudiza estas contradicciones y este uso perverso del sistema penal.

Muy lejos de lo que establece la Constitución y una política criminal pensada desde el estado democrático y social de derecho.

¿Cuál es la primera estación de este círculo vicioso? bueno, las consecuencias económicas del modelo neoliberal, es decir el aumento de la violencia estructural, tenemos más ricos, tenemos más pobres, se ensancha la brecha entre los que más ganan y los que menos ganan, tenemos destrucción permanente de empleos, tenemos aumento de la desocupación y por lo tanto tenemos un aumento persistente también de la marginalidad y de la exclusión social.

La segunda estación de este modelo estructural nos lleva obviamente al aumento, fatal aumento, de la violencia y de los crímenes urbanos entre pobres y en los ámbitos donde la clase baja, la clase media baja y la clase media viven masivamente. La llamada pequeña criminalidad urbana, que mediáticamente se conoce como los delitos relacionados con la inseguridad. Entonces ésta sería la segunda estación, “el aumento de la inseguridad”, la generación de mayores niveles de delitos contra la propiedad especialmente, aunque también algunos otros y esto nos lleva a la tercera estación.

Es que los medios masivos de comunicación (MMC) que ciertamente conforman el grupo de conglomerados que se benefician del modelo neoliberal, porque son capitales concentrados, etc., los MMC toman a estos autores de delitos, como los únicos delincuentes que se presentan ante la opinión publica todos los días, mañana, tarde y noche, en los canales de cable, en los canales de televisión, en los diarios, en la radio, etc. Incitando incluso las marchas de las víctimas, alentando este tipo de situaciones que cierran el circulo mediático sobre la cuestión.

Los únicos delincuentes son los que salen con armas a robar y a entrar en la vivienda o a robar un auto en la vía pública, esos son los delincuentes. Esto entonces nos lleva a la cuarta y última estación que es el formidable poder de ocultamiento que los MMC generan sobre la enorme mayoría de la opinión pública respecto de otro tipo de delitos que son los que afectan, como decía antes, más gravemente el tejido social de la sociedad. Se ocultan los crimines transnacionales, se ocultan la fuga de capitales en términos de delito, se ocultan los crímenes económicos, la alta evasión tributaria, la entrega de parte de los Estados de los bienes públicos a manos privadas en privatizaciones fraudulentas. El persistente aumento de la deuda externa, por razones muchas veces poco reñidas con el servicio de administración pública, todo esto queda oculto a los medios masivos de comunicación y entonces es lo que termina cerrando el círculo, porque este ocultamiento no hace otra cosa que reforzar y favorecer la estabilidad y la reproducción en el tiempo del modelo neoliberal en el sentido de que los que concentran capitales concentran cada vez mayor capital, porque fugan, porque utilizan los paraísos fiscales en Panamá o en Bahamas o en otros lugares, porque se sirven de la deuda externa. Porque se sirven de la flexibilización laboral y otros recursos, porque evaden o eluden masivamente tributos, etc. Entonces aquí creo que hay un punto importante en la vinculación entre el modelo neoliberal y el sistema penal.

En nuestro país es lamentablemente sobre todo en contextos de gobiernos que tienen en mayor o menor medida la impronta de la lógica del mercado, de la lógica neoliberal, en donde se termina conformando este círculo vicioso que generan por supuesto la superpoblación de las cárceles. Acompañado siempre de una decisión meditada y deliberada de no dar ningún tipo de presupuesto ni hacer ningún tipo de previsión con relación a la duplicación de la población carcelaria que generan muerte, motines, torturas. Una situación desde el punto de vista humanitario espantosa, que nosotros lo hemos vivido ya a fines de los 90, principios del 2000 que desembocó en el fallo Verbitsky , en 2005, de la Corte Suprema de Justicia.

De modo tal, que éste es un punto que debería preocuparnos para la discusión académica y para la elaboración de políticas públicas con relación a estos dos temas.

De vez en cuando en cambio, a la Justicia le toca interpelar la lógica del mercado y la lógica del modelo neoliberal y en esos casos, lamentablemente, la experiencia es que en la mayoría de los casos, los que detentan y se aprovechan del modelo neoliberal desde las distintas agencias económicas, políticas, mediáticas, etc. de una u otra manera terminan saliéndose con la suya. Si no es en la primera instancia judicial, va a ser en la segunda instancia, y si no, en la tercera o en la cuarta, en algún momento, normalmente siempre en marco de batallas solitarias por parte de un juez, o de un fiscal, una cámara contra este poder, finalmente termina imponiéndose a la larga la impunidad frente a estos crímenes.

Yo recuerdo –y puedo traer a colación a partir de una experiencia personal y también una situación absolutamente vinculada a este tema-, en el año 2000, en el marco del gobierno de la Alianza, el Fondo Monetario Internacional -en el marco de una aceleración del modelo neoliberal que se estaba imponiendo en ese entonces-, le impone al gobierno argentino -a cambio de liberar créditos para la Argentina-, entre otras medidas, que sancionen la ley de flexibilización laboral que, obviamente, precarizaba masivamente los contratos de trabajo.

Era la rendición de una enorme lista de conquistas de los trabajadores durante las décadas pasadas, prácticamente era la derogación de decenas de artículos de la ley de contrato de trabajo y bueno, como fue de público conocimiento, en ese contexto se terminaron pagando sobornos en el Senado de la Nación. A partir de un funcionario de alto rango del Senado que confesó estos sucesos, se realizó una investigación judicial, y aquí vuelvo a la referencia, a la batalla judicial librada por un lado por un juez, en este caso fui yo, por el fiscal federal Delgado, la cámara federal, el fiscal de juicio, la oficina anticorrupción, y una larga lista de funcionarios y de agencias que mancomunadamente impulsaron ese proceso. Pero todo ello, cuando el caso paso a un tribunal oral, todo eso cayó en saco roto, ese tribunal desde el primer momento se dedicó al desmantelamiento sistemático de la hipótesis acusatoria y terminó entre la navidad y el año nuevo del año 2013 absolviendo a todos los acusados y afirmando que los hechos no habrían existido. Pese a la condena social, pese a la abrumadora cantidad de pruebas, por poco, le ponen una medalla de deber cívico a los acusados en ese momento…
Fue una dura derrota para todos los que habíamos dedicado años a esa batalla judicial, pero al menos quedó la enseñanza de que enfrente hay intereses y una estrategia, con los mejores abogados y las mejores estrategias, para contrarrestar lo que se puede hacer desde la Justicia de la democracia.

Una reflexión también en este sentido. Los que están detrás del modelo neoliberal, las grandes empresas, las grandes corporaciones, uno puede preguntarse: ¿necesitan la justicia? Tenemos un gobierno que les es favorable ¿no? O que por lo menos no se opone en lo absoluto a las imposiciones que se hacen desde el poder transnacional, ¿necesitan la justicia?

No necesitan la justicia, porque ellos son el poder, ellos tienen el poder, ellos imponen las reglas y la Justicia en todo caso es un intento o debería ser un intento desde el estado de derecho de ponerles límites, y de ponerse del lado del más débil, que es la regla número uno de la filosofía del garantismo del profesor Ferrajoli, del profesor Bobbio, en el sentido de que en una contienda judicial entre una gran empresa y un trabajador no hay una igualdad de condiciones, desde ya que no hay una igualdad de condiciones, sería una hipocresía tremenda considerar en ese caso una igualdad de armas entre las dos partes.

La justicia se pone del lado del más débil, in dubio pro operario, en el caso de duda hay que estar lo más favorable del lado del trabajador. Lo mismo pasa con la víctima al momento del delito, lo mismo pasa con el imputado una vez que ya está implicado en el proceso penal, lo mismo pasa con los consumidores frente a las grandes empresas, pero lo que quiero decir es que el modelo neoliberal, si pudiera, prescindiría de la justicia, la justicia es algo molesto, o debería ser molesto. Interfiere, pone palos en la rueda, obstaculiza planes de inversiones que afectan a poblaciones enteras, obstaculiza planes de expulsión del personal, o planes por supuesto de extracción de energía o minerales afectando el ambiente.

En estos casos, el único factor de poder que puede ponerle un freno, es la justicia. En definitiva, en ese sentido es que yo creo que, en un Estado de derecho, desde los ámbitos académicos, políticos, institucionales, judiciales, tenemos que poner el acento en esta cuestión de que la justicia tiene que profundizar el sesgo favorable en definitiva a los oprimidos, a los que pierden siempre en estas relaciones de poder. A los trabajadores, a los consumidores, a las víctimas de trata de personas, a las víctimas de contaminación ambiental, y en ese sentido, para ir terminando también, digamos que ahí tenemos un norte en este punto, en la lógica de pensar la Justicia con esta idea, tenemos un faro, que claramente fue lo que sucedió en la era del terrorismo de Estado.

Es decir durante la era del terrorismo de Estado también está presente esta dialéctica ente un modelo, entre capitales transnacionales que imponen un modelo neoliberal a partir del 24 de marzo del ‘76 y una resistencia desde las bases populares que es el único factor de poder que se le opone a la imposición brutal de ese modelo neoliberal.

De ahí viene la “Solución Final” impuesta a partir del 24 de marzo del ’76: el arrasamiento que no fue por casualidad de especialmente trabajadores, obreros, comisiones internas, representantes gremiales, que fueron el núcleo duro -junto obviamente con las organizaciones armadas-, del genocidio y todo lo que, alrededor de estos dos núcleos, tuviera de una u otra manera, vinculación, apoyo o aliento, organizaciones de superficie, etc.

Entonces, en la lógica de la dictadura, en cuestión de un año, año y medio, estos sectores de resistencia fueron arrasados y ¿a qué asistimos en términos económicos? ¿Qué es a lo que realmente apuntaba la dictadura y quiénes detentaban el poder real detrás de la dictadura? ¿era la dictadura asesina por sí misma? no, el Terrorismo de Estado fue un medio para lograr otro fin, que fue la brutal transferencia de recursos, establecida científicamente, establecida estadísticamente de parte de los trabajadores al capital, que estaba repartida en un 50/50 y pasó a estar en un 70/30 aproximadamente. Una transferencia brutal, en un lapso brevísimo, y de la cual la Argentina nunca se pudo recuperar y terminó fatalmente en diciembre de 2001.
El colapso económico, social, político y moral de la Argentina en 2001/2002, creo que está íntimamente vinculado con este fin real de los alcances que había tenido la dictadura de los años setenta.

De modo tal que, ahí tenemos el norte. Ahora estamos en democracia, no vienen por nosotros, no nos ponen bombas en los autos, en los despachos, en la vía pública como ocurría en la época de la “Tripe A” con el terrorismo de Estado, bueno, ahora son métodos más sutiles. La persecución se hace por vías más elegantes pero la lógica es la misma, entonces creo que es importante reflexionar en torno a esta cuestión, por eso me pareció muy interesante la propuesta del IDAES y de Alí Mustafá en este sentido, creo que obviamente es una cuestión central del presente y del futuro de nuestro país. Pero que yo insisto, tiene que ser siempre mirando al pasado, recogiendo las enseñanzas de lo que sucedió con nuestro país y de alguna manera recogiendo también en todo caso las banderas -como dijo Gustavo López- de los 30.000 detenidos desaparecidos, intentando volver a ese país solidario con Justicia Social que todos soñamos. Muchas gracias.

El autor es es un abogado, catedrático de universidad y juez argentino que desde octubre de 2004 hasta la actualidad, se desempeña como titular del Juzgado Criminal y Correccional Federal Nº 3 de Capital Federal,1​ y ha tenido a su cargo numerosas causas judiciales y fallos de trascendencia pública. Es Doctor en Ciencias Penales (UBA) y Profesor de Derecho Penal (UBA y Universidad Nacional de Rosario).

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